Содержание раздела:

 

Раздел содержит статьи (экспертное мнение) специалистов ГК "Бизнес Консалтинг" по правовым и налоговым вопросам. 

 

	25.12.2011 Статья: Отпуск с последующим увольнением: всё не так просто © Подготовлена директором юридического департамента ООО «Юридическая Компания «Бизнес Консалтинг» Луснякян Диной Георгиевной. Опубликована в журнале "Консультант" №23, декабрь 2011.
	20.12.2011 Статья: Уменьшение уставного капитала и права кредиторов© Подготовлена ведущим юристом договорного отдела ООО «Юридическая Компания «Бизнес Консалтинг» Диордиевой Надеждой Викторовной. Опубликована в журнале "Консультант" №23, декабрь 2011.
	21.11.2011 Статья: Экспертиза договоров: Налоговая не пройдет © Подготовлена руководителем договорного отдела ООО «Юридическая Компания «Бизнес Консалтинг» Шопинской Мариной Андреевной. Опубликована в журнале "Консультант" №21, ноябрь 2011.
	28.07.2011 Статья: Правовая статья «Об основных требованиях Федерального закона РФ «О персональных данных» по состоянию на 27.07.2011г. © Подготовлена руководителем договорного отдела ООО «Юридическая Компания «Бизнес Консалтинг» Шопинской Мариной Андреевной.
	27.07.2011 Статья: Контрагент – кто он такой? (Доказываем осмотрительность и осторожность налогоплательщика)© Подготовлена ведущим юристом ООО «Юридическая Компания «Бизнес Консалтинг» Машенской Ольгой Сергеевной. Опубликована в журнале "Консультант" №15, август 2011.
	07.07.2011 Статья: Реформа нормативно-правового регулирования акционерных обществ: новый стандарт корпоративного управления, или, "вводить нововедения - не значит реформировать?"© Подготовлена ведущим юристом договорного отдела ООО «Юридическая Компания «Бизнес Консалтинг» Диордиевой Надеждой Викторовной.
	Опубликована в журнале "Консультант" №13, июль 2011.   01.06.2011 Статья: Как правильно учесть расходы на ремонт автомобилей, если страховая компания частично возместила затраты по  ремонту. © Подготовлена  ведущим аудитором  отдела аудита ЗАО «Аудиторская Компания «Бизнес Консалтинг» Чудодеевой Натальей Борисовной.
	12.05.2011 Статья: Возникновение права собственности на именную бездокументарную ценную бумагу при учреждении акционерного общества, а также при купле-продаже акции© Подготовлена ведущим юристом отдела регистрации ООО «Юридическая Компания «Бизнес Консалтинг» Машниной Еленой Вячеславовной.
	12.03.2011 Статья: Право автора на результаты интеллектуальной деятельности в сети Интернет: миф или реальность?© Подготовлена  юристом договорного отдела ООО «Юридическая Компания «Бизнес Консалтинг» Диордиевой Надеждой Викторовной.

 

 

Правовая статья «Об основных требованиях Федерального закона РФ «О персональных данных» по состоянию на 27.07.2011г.»

 

Вступление

 

В Федеральном законе «О персональных данных» № 152-ФЗ от 27.07.2006г. (далее – Федеральный закон «О персональных данных») указано, что информационные системы персональных данных, созданные до 1 января 2011 г., должны быть приведены в соответствие с требованиями указанного Федерального закона не позднее 1 июля 2011 года (ч.3 ст.25 гл.6). Указанное положение Федерального закона распространяется на всех без исключения юридических лиц, осуществляющих обработку персональных данных, как с использованием средств автоматизации, так и без использования таких средств, в том числе организаций, осуществляющих деятельность с персональными данными на бумажных носителях.

 

Положение о работе с персональными данными (должно быть в каждой организации)

 

Согласно ст.85 гл.14 Трудового кодекса РФ, персональные данные работника - это информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника. Под такой информацией понимается любая информация, относящаяся к определенному лицу: паспортные данные, сведения о доходах, образование и т.д. Персональные данные имеются у всех без исключения работодателей. Персональные данные содержатся в CRM системах и базах данных клиентов, в программах бухгалтерского учета, документах кадрового учета, в записях видеонаблюдения, в записях звонков и других источниках.

Персональные данные конкретного работника организации могут включать различный объем информации, необходимый работодателю в зависимости от конкретных условий деятельности каждой организации.

 

Обработка персональных данных работника – это действия по получению, хранению, комбинированию, передаче или любому другому использованию персональных данных работника. Таким образом, обработку персональных данных в том или ином объеме осуществляют все работодатели.

При работе с персональными данными организациям необходимо руководствоваться не только Трудовым кодексом РФ, Федеральным законом «О персональных данных», но и постановлением Правительства РФ от 17.11.2007 № 781«Об утверждении Положения об обеспечении безопасности персональных данных при их обработке в информационных системах персональных данных»; постановлением Правительства РФ от 06.07.2008 № 512 «Об утверждении требований к материальным носителям биометрических персональных данных и технологиям хранения таких данных вне информационных систем персональных данных»; постановлением Правительства РФ от 15.09.2008 № 687 «Об утверждении Положения об особенностях обработки персональных данных, осуществляемой без использования средств автоматизации».

 

В организации, следует приказом руководителя организации назначить ответственное лицо или создать конкретное подразделение (отдел), наделив их соответствующими полномочиями по обработке персональных данных, и которые будут обеспечивать также их надлежащее хранение и защиту, в том числе от неправомерного или случайного доступа к ним, уничтожения, изменения, копирования или распространения.

В каждой организации следует определить перечень (объем) персональных данных, необходимых для данной организации. Также необходимо приказом руководителя организации определить перечень лиц, допущенных к работе с персональными данными. Такой перечень лиц должен включать должность, ФИО конкретного лица, а также указание на основание доступа такого лица к персональным данным. При этом в должностных инструкциях лиц, которые назначаются ответственными лицами за реализацию мер по защите персональных данных, следует предусмотреть соответствующие обязательства по обработке персональных данных.

 

Основным документом организации, связанным с персональными данными, является Положение о работе с персональными данными, утвержденное руководителем организации, и являющееся обязательным для исполнения всеми работниками. Такой документ должен быть в каждой организации, поскольку все без исключения организации осуществляют деятельность по обработке персональных данных. Форма такого Положения законодательством не предусмотрена.

В Положении о работе с персональными данными необходимо предусмотреть:

- общие положения (цель, назначение Положения). Ими может являться установление порядка получения, обработки, хранения, передачи и любого другого использования персональных данных работников организации;

- ссылка на законодательные акты, руководствуясь которыми Положение разработано. Конституция РФ, Трудовой кодекс РФ (гл. 14), Федеральный закон «О персональных данных»;

- состав персональных данных (перечень, объем персональных данных), необходимый для Вашей организации. Общая информация, составляющая персональные данные конкретного лица, называемого также субъектом персональных данных, приведена в пп.1 ст.3 Федерального закона «О персональных данных», а именно ФИО, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы. В Положении не обязательно предусматривать все указанные данные, например социальное, имущественное положение. В Положении также может быть определена и другая информация, необходимая организации в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретных лиц. В Положении может быть предусмотрена информация о состоянии здоровья, если, например, работа связана с тяжелыми или вредными условиями. Также в Положении может быть предусмотрена информация о заработной плате, графике труда и другая.

 

Указанные в Положении сведения, будут собираться, в частности, на основании документов, заполняемых лицом при поступлении (приеме) на работу, например, в заявлении, анкете, опроснике, подписываемых заявителем, который своей подписью подтверждает право на их получение, обработку конкретной организацией, а также подтверждает их достоверность. Право на получение организацией и обработку информации, указываемой кандидатом на работу, в анкете, опроснике, заявлении, или ином документе, обязательно должно содержаться в самом таком документе с подписью указавшего их лица;

- далее раздел Положения может называться «Обработка персональных данных». Согласно ст.3 Федерального закона «О персональных данных», обработка персональных данных включает в себя действия по сбору, систематизации, накоплению, хранению, изменению (в том числе обновлению), использованию, распространению (в том числе по передаче), обезличиванию, когда становится невозможным определить принадлежность персональных данных конкретному лицу, блокированию (временному прекращению сбора, систематизации, накопления, использования и распространения, в том числе передачи), уничтожению персональных данных. Все указанные действия следует указать в Положении.

 

В Положении необходимо предусмотреть, что в соответствии с законодательством РФ персональные данные обрабатываются на основании письменного согласия работника на обработку его персональных данных, и предусмотреть форму такого согласия. Формой согласия может являться Заявление о согласии на обработку персональных данных, заполняемое работником. В Заявлении следует указать согласие на использование сведений, содержащих ФИО; вид и номер документа, удостоверяющего личность; сведения о дате выдачи указанного документа и выдавшем его органе; адрес субъекта персональных данных; иные данные, необходимые для организации (образование, предыдущие места работы, размер заработной платы на предыдущем месте работы, трудовой стаж, состояние в браке, ФИО и адреса членов семьи, должность и места их работы, контактные данные, и другие); наименование и адрес организации, получающей согласие субъекта на обработку его персональных данных; цель обработки персональных данных; перечень действий с персональными данными, на обработку которых дается согласие; общее описание используемых в организации способов обработки персональных данных; срок, в течение которого действует согласие и порядок его отзыва. Такое заявление целесообразно зарегистрировать в журнале учета документов о согласии на обработку персональных данных работников.

- в Положении также указывается порядок передачи персональных данных, условия их хранения и защиты.

Персональные данные могут храниться как на бумажных, так и на электронных носителях. Условия хранения должны обеспечивать ограничение доступа к ним определенным кругом лиц, согласно перечню лиц, допущенных к работе с персональными данными, утвержденным приказом руководителем организации. Персональные данные на бумажных носителях хранятся в закрытых шкафах или сейфах, на электронных носителях - при помощи встроенных механизмов безопасности, используемого программного обеспечения и дополнительных аппаратно-программных средств.

Если какие-либо персональные данные размещаются на внутреннем сайте организации, в Положении необходимо обязательно указать на такой способ использования или распространения;

- в Положении также целесообразно указать условия доступа к персональным данным работника организации третьих лиц;

- перечень должностных лиц организации, имеющих право доступа к персональным данным, и их ответственность.

 

Основные обязанности по работе с персональными данными

 

Организации обязаны обеспечить:

- осуществление мероприятий, направленных на предотвращение несанкционированного доступа к персональным данным и (или) передачи их лицам, не имеющим права доступа к такой информации;

- постоянный контроль за обеспечением уровня защищенности персональных данных.

Необходимо иметь в виду, что постановлением Правительства РФ от 17 ноября 2007 г. № 781 утверждено Положение об обеспечении безопасности персональных данных при их обработке в информационных системах персональных данных, которым, в частности, установлены требования к обеспечению безопасности таких персональных данных.

Приложением к Приказу ФСТЭК РФ от 05.02.2010г. № 58 утверждено Положение о методах и способах защиты информации в информационных системах персональных данных, которое применяется, в том числе ко всем юридическим лицам, организующим и (или) осуществляющим обработку персональных данных. Согласно указанному Приложению к Приказу ФСТЭК РФ от 05.02.2010г. № 58, методами и способами защиты информации от несанкционированного доступа, в частности, являются:

- реализация разрешительной системы допуска пользователей (обслуживающего персонала) к информационным ресурсам. По этой причине выше мы указывали на необходимость наличия Приказа руководителя организации о назначении ответственного лица или создании конкретного подразделения, в функции которых будет входить, в том числе деятельность по обеспечению защиты персональных данных;

- ограничение доступа пользователей в помещения, где размещены технические средства, позволяющие осуществлять обработку персональных данных, а также хранятся носители информации;

- учет и хранение съемных носителей информации и их обращение, исключающее хищение, подмену и уничтожение;

- использование средств защиты информации, прошедших в установленном порядке процедуру оценки соответствия;

- использование защищенных каналов связи;

- организация физической защиты помещений и собственно технических средств, позволяющих осуществлять обработку персональных данных;

- предотвращение внедрения в информационные системы вредоносных программ (программ-вирусов) и программных закладок.

Технические средства защиты персональных данных необходимо сертифицировать (Приказ председателя Государственной технической комиссии при Президенте РФ от 27.10.1995г. № 199).

 

Мероприятия, проводимые организациями, по обеспечению безопасности персональных данных при их обработке в информационных системах включают в себя, в частности:

а) определение угроз безопасности персональных данных при их обработке, формирование на их основе модели угроз;

б) разработку на основе модели угроз системы защиты персональных данных, обеспечивающей нейтрализацию предполагаемых угроз с использованием методов и способов защиты персональных данных, предусмотренных для соответствующего класса информационных систем;

в) установку и ввод в эксплуатацию средств защиты информации в соответствии с эксплуатационной и технической документацией;

г) учет лиц, допущенных к работе с персональными данными в информационной системе;

д) контроль за соблюдением условий использования средств защиты информации, предусмотренных эксплуатационной и технической документацией.

Для разработки и осуществления мероприятий по обеспечению безопасности персональных данных при их обработке в информационной системе может назначаться структурное подразделение или должностное лицо (работник), ответственные за обеспечение безопасности персональных данных.

Результаты оценки соответствия и (или) тематических исследований средств защиты информации, предназначенных для обеспечения безопасности персональных данных при их обработке в информационных системах, оцениваются в ходе экспертизы, осуществляемой Федеральной службой по техническому и экспортному контролю и Федеральной службой безопасности Российской Федерации в пределах их полномочий.

Соблюдение указанных требований является обязательным, причем как отмечалось выше, в ч.3 ст.25 гл.6 Федерального закона «О персональных данных» указано, что информационные системы персональных данных, созданные до 1 января 2011 г., должны быть приведены в соответствие с требованиями указанного Федерального закона не позднее 1 июля 2011 года.

 

Если персональные данные обрабатываются без использования средств автоматизации, то в первую очередь, что нужно сделать, - это:

- подготовить список лиц, допущенных к программному обеспечению,

- утвердить Положение о работе с персональными данными,

- установить сейфы, или надежные замки на шкафах или ящиках с личными делами работников,

- обеспечить соблюдение требований Положения об особенностях обработки персональных данных, осуществляемой без использования средств автоматизации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 15.09.2008г. № 687.

В Положении, утвержденном указанным Постановлением Правительства РФ, указано на необходимость соблюдать нижеследующие условия при использовании типовых форм документов, предполагающих или допускающих включение в них персональных данных. Типовые формы таких документов предусмотрены, в частности, постановление Госкомстата РФ от 05.01.2004г. № 1, среди них: Личная карточка работника, Приказ (распоряжение) о приеме работника на работу, Приказ (распоряжение) о переводе работника на другую работу, и другие. Все такие документы сдержат персональные данные.

 

Требования к типовым формам документов:

 

а) типовая форма или связанные с ней документы (инструкция по ее заполнению, карточки, реестры и журналы) должны содержать сведения о цели обработки персональных данных, имя (наименование) и адрес организации, фамилию, имя, отчество и адрес субъекта персональных данных, источник получения персональных данных, сроки обработки персональных данных, перечень действий с персональными данными, общее описание используемых оператором способов обработки персональных данных;

б) типовая форма должна предусматривать поле, в котором субъект персональных данных может поставить отметку о своем согласии на обработку персональных данных, осуществляемую без использования средств автоматизации, - при необходимости получения письменного согласия на обработку персональных данных;

в) типовая форма должна быть составлена таким образом, чтобы каждый из субъектов персональных данных, содержащихся в документе, имел возможность ознакомиться со своими персональными данными, содержащимися в документе, не нарушая прав и законных интересов иных субъектов персональных данных, т.е. не видя персональных данных других субъектов;

г) типовая форма должна исключать объединение полей, предназначенных для внесения персональных данных, цели обработки которых заведомо не совместимы.

 

На Сайте Роскомнадзора опубликован Отчет о деятельности уполномоченного органа по защите прав субъектов персональных данных, в котором указано, что большинство нарушений допускается в отношении:

- ч.1 ст.6 Федерального закона «О персональных данных» - при обработке персональных данных без согласия субъекта персональных данных, а также

- п.7 положения об особенностях обработки персональных данных, осуществляемой без использования средств автоматизации (Постановление правительства РФ от 15.09.2008г. № 687, в части несоответствия типовых форм документов, содержащих персональные данные, требованиям законодательства РФ).

 

На данные нарушения обращают внимание проверяющие органы. В связи с чем, необходимо отслеживать соблюдение вышеуказанных требований к типовым формам!                     

 

Еще одним важным требованием законодательства является обязанность организации до начала обработки персональных данных уведомить Роскомнадзор о своем намерении осуществлять обработку персональных данных, за исключением, в частности, следующих случаев обработки персональных данных:

1) относящихся к субъектам персональных данных, которых связывают с оператором трудовые отношения;

2) полученных оператором в связи с заключением договора, стороной которого является субъект персональных данных, если персональные данные не распространяются, а также не предоставляются третьим лицам без согласия субъекта персональных данных и используются оператором исключительно для исполнения указанного договора и заключения договоров с субъектом персональных данных;

3) являющихся общедоступными персональными данными;

4) включающих в себя только фамилии, имена и отчества субъектов персональных данных;

5) необходимых в целях однократного пропуска субъекта персональных данных на территорию, на которой находится оператор, или в иных аналогичных целях;

8) обрабатываемых без использования средств автоматизации в соответствии с законодательством РФ.

В указанных случаях уведомления не требуется.

 

Персональные данные  на сайтах компаний

 

На сайтах многих компаний размещены биографии топ-менеджеров компании с фотографиями или фото с указанием фамилии, имени, должности, контактной информации тех сотрудников, которые работают с клиентами во фронт-офисе. В терминах Федерального закона «О персональных данных» такое размещение означает перевод персональных данных, содержащих биометрические сведения (фото), в категорию общедоступных.  Это можно сделать только с письменного согласия субъекта, причем согласие должно содержать все предусмотренные законом сведения: фамилию, имя, отчество, адрес субъекта персональных данных, номер основного документа, удостоверяющего его личность, сведения о дате выдачи указанного документа и выдавшем его органе, наименование и адрес лица, получающего согласие субъекта персональных данных, цель обработки персональных данных, перечень персональных данных, на обработку которых дается согласие субъекта персональных данных, перечень действий с персональными данными, на совершение которых дается согласие, общее описание используемых оператором способов обработки персональных данных, а также срок, в течение которого действует согласие и порядок его отзыва.

 

Кто проверяет

 

В настоящий момент основные риски связаны с проверками со стороны Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (для краткости называемая - Роскомнадзор), а также Федеральной службы по техническому и экспортному контролю (ФСТЭК России), Федеральной службы безопасности (ФСБ РФ). Контрольные и надзорные полномочия в сфере защиты персональных данных возложены на них.

Роскомнадзор осуществляет контроль в области защиты прав физических лиц, чьи персональные данные обрабатываются. Сотрудники этого ведомства имеют право, в частности:

— принимать меры по приостановлению или прекращению обработки персональных данных, осуществляемой с нарушением требований закона;

— обращаться в суд с исковыми заявлениями в защиту прав субъектов и представлять их интересы в суде;

— направлять материалы в правоохранительные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела в связи с нарушением прав субъектов персональных данных;

— привлекать к административной ответственности лиц, виновных в нарушении закона.

В функции Роскомнадзора входят проверки соблюдения операторами персональных данных обязанностей по технической защите данных, хранящихся, например, на компьютерах бухгалтерии и отдела кадров. Оператором персональных данных является каждый работодатель.

Законодательство РФ предусматривает гражданскую, уголовную, административную и дисциплинарную ответственность за нарушение Федерального закона «О персональных данных».

Так, ст. 13.11 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение порядка сбора, хранения, использования или распространения информации о гражданах (персональных данных), допускаемое физическими, должностными и юридическими лицами. Санкцией статьи предусмотрено предупреждение или наложение административного штрафа, который применительно к юридическим лицам составляет от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

 

Обратите внимание:

 

Соответствующее должностное лицо организации (инспектор отдела кадров, Главный бухгалтер и т.д.) вправе предоставлять информацию о сотруднике другим лицам и организациям (например, банку, в который обратился работник с заявлением о выдаче кредита, организации, в которой работник желает получить новое место работы, и т.д.) только при условии письменного согласия работника на указанные действия.

Трудовой договор, например, с генеральным директором, может быть предоставлен на ознакомление другим лицам, в частности, акционерам (участникам общества), только с письменного согласия работника, являющегося стороной по этому договору (постановление ФАС Московского округа от 29.04.2010г. № КА-А40/4062-10).

Расчетные и платежные ведомости, содержавшие сведения о заработной плате, премиях и иных выплатах членам правления акционерного общества (участникам общества), относятся к персональным данным и в соответствии со ст. 88 Трудового кодекса РФ и не могут быть сообщены третьей стороне, в том числе акционерам (участникам) общества, без письменного согласия работника.

Само по себе заключение договоров между обществом и гражданами не свидетельствует о согласии последних на распространение их персональных данных третьим лицам, в частности, если в договор включены условия о возможности распространения обществом сведений о физическом лице – стороне договора, третьим лицам (постановление ФАС Уральского округа от 18.03.2010г. № Ф09-1736/10-С1).

В случае отсутствия у организации локального нормативного акта, устанавливающего порядок хранения и использования персональных данных работников, общество может быть привлечено к административной ответственности по ст. 13.11. КоАП РФ за нарушение установленного законом порядка сбора, хранений, использования или распространения информации о гражданах (персональных данных), в виде административного штрафа, размер которого применительно к юридическим лицам составляет от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Нарушение установленного законом порядка сбора, хранения, использования или распространения информации о гражданах (персональных данных) влечет наложение административного штрафа, который применительно к юридическим лицам составляет от пяти тысяч до десяти тысяч рублей (ст. 13.11. КоАП РФ), т.е. фактически при несоблюдении указанных в настоящей Статье требований.

 

Статья подготовлена руководителем договорного отдела ООО «Юридическая Компания «Бизнес Консалтинг» Шопинской Мариной Андреевной

 

********************************************************************************************************************************************** 

 

Контрагент – кто он такой? (Доказываем осмотрительность и осторожность налогоплательщика)

 

 

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 12 октября 1998 г. № 24-П по делу о проверке конституционности пункта 3 статьи 11 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 года "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" рассмотрел вопрос о том, с какого момента считается исполненной обязанность по уплате налога.

В мотивировочной части Постановления: «Повторное взыскание с добросовестного налогоплательщика не поступивших в бюджет налогов нарушает конституционные гарантии частной собственности. Взыскиваемые денежные суммы в таком случае не являются недоимкой, поскольку конституционная обязанность по уплате налогов считается исполненной в тот момент, когда изъятие части имущества добросовестного налогоплательщика в рамках публично - правовых отношений фактически произошло».

Налоговые органы взяли созданную Конституционным Судом категорию – «добросовестность налогоплательщик» за основу, выработав из нее концепцию недобросовестного налогоплательщика. Ведь если в Постановлении говорится о налогоплательщиках добросовестных, то, значит, должны быть и налогоплательщики недобросовестные.

 

К концу 2004 г. ВАС РФ формирует позицию оценки добросовестности налогоплательщика через оценку заключенных им сделок. В письме от 11 ноября 2004 г. № С5-7/уз-1355 ВАС РФ указывает, что при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности их на уход от налогов, согласованности при этом действий поставщиков и налогоплательщиков, необходимо выявлять, нет ли в поведении налогоплательщика признаков недобросовестного поведения. Оценка добросовестности налогоплательщика означает оценку заключенных им сделок, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели.

12 октября 2006 г. Пленум ВАС РФ выносит Постановление №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление №53), которое становится обязательным для применения при разрешении налогового спора в арбитражном суде. Указанный документ вводит новый критерий оценки действий налогоплательщика – «налоговая выгода», на получение которой направлены действия налогоплательщика.

Согласно п.10 Постановления №53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

При этом в законодательстве Российской Федерации о налогах и сборах нет определения понятию «осмотрительность», каких-либо критериев проявления «осмотрительности» также не дает ни один закон. Понятие «осмотрительность» это оценочное понятие и проявил ли налогоплательщик осмотрительность, необходимо рассматривать в каждой конкретной ситуации.

Так какие же мероприятия должен провести налогоплательщик прежде, чем заключить сделку с новым контрагентом, чтобы доказать проверяющим налоговым органам, что он таки проявил должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента.

 

1. Сбор информации о контрагенте.

Прежде отметим, что законодательством не установлен перечень документов для установления добросовестности налогоплательщика.

Однако, существуют разъяснения Минфина РФ, содержащиеся в письме Минфина России от 10.04.2009 № 03-02-07/1-177, согласно которым, такие действия как получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверку факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц, получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента, предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента, свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Однако на наш взгляд, разумнее и эффективнее будет затребовать от самого контрагента, заверенные им надлежащим образом копии следующих документов:

· свидетельство о регистрации в качестве юридического лица (индивидуального предпринимателя);

· свидетельство о постановке на учет в налоговом органе;

· выписка из ЕГРЮЛ;

· устав;

· протоколы, приказы о назначении генерального директора и главного бухгалтера;

· бухгалтерский баланс за отчетный год предшествующий сделке;

· лицензии, свидетельства о членстве в СРО.

 

Контрагент, однако, может отказать в предоставлении некоторых из указанных документов.

Например, свой отказ в выдаче копии устава общества, мотивируя режимом коммерческой тайны. Но в соответствии со ст.5 ФЗ «О коммерческой тайне» режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в отношении сведений, содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры. В то же время, согласно положениям ФЗ «Об акционерных обществах» и ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» копии уставов общество обязано предоставить только акционерам / участникам общества, а заинтересованным лицам – лишь возможность ознакомления с ними.

 

Приказы о назначении генерального директора и главного бухгалтера, как документы, содержащие персональные данные работником, могут быть представлены лишь с письменного согласия этих работников.

 

Однако в распоряжении налогоплательщика всегда остаются официальные источники информации, благодаря которым вы не только сможете получить необходимую информацию, но и убедиться в подлинности и актуальности представленных контрагентом первичных регистрационных документов. Это можно сделать, обратившись в налоговую инспекцию с заявлением о выдаче выписки из ЕГРЮЛ и ЕГРИП.

При этом часть информации, содержащейся в ЕГРЮЛ, находится в открытом доступе и для того, чтобы убедиться, что ваш контрагент, вообще говоря, существует, достаточно зайти на сайт Федеральной налоговой службы. Там же вы можете убедиться в том, что ваш контрагент не имеет признаков «фирмы-однодневки», например, что в состав исполнительных органов не входят дисквалифицированные лица или, что адреса, указанные при государственной регистрации, не являются местом нахождения несколькими юридическими лицами.

 

Обращаем ваше внимание, что если услуги или работы, выполняемые контрагентом для вас, являются лицензируемыми или требуют наличия членства в СРО, тогда необходимо потребовать заверенную копию лицензии со всеми приложениями и/или свидетельства о допуске к соответствующим работам. Это необходимо, поскольку отсутствие указанных документов в случаях, когда закон требует их наличия, означает отсутствие у вашего контрагента гражданской правоспособности. Это может привести к признанию договора недействительным. Отсутствие лицензии и/или свидетельства у контрагента также влечет невозможность отнесения расходов по оплате его услуг на себестоимость в целях определения налоговой базы по НДФЛ.

 

2. Проверка полномочий лиц, подписывающих договоры и первичные бухгалтерские документы.

 

От имени юридического лица договор могут подписать два типа представителей: первый имеет право действовать от его имени без доверенности – это, как правило, единоличный исполнительный орган (например, генеральный директор, директор) либо, что является достаточно редким явлением, иное лицо, наделенное этим правомочием Уставом; второй – представитель, действующий на основании доверенности.

Единоличный исполнительный орган вправе представлять организацию с момента внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ, которая вносится на основание представленного Протокола общего собрания участников (акционеров), в котором зафиксировано решение участников (акционеров) о назначении его на должность. Поэтому вам необходимо затребовать копию Протокола, и Выписку из ЕГРЮЛ, которая подтверждает, что именно этот человек числится в реестре налоговой инспекции как единоличный исполнительный орган данного юридического лица.

 

Далее необходимо изучить устав, обратив внимание на следующие моменты:

·       Срок полномочий единоличного исполнительного органа.

·       Наличие ограничений на заключение сделок генеральным директором (в уставе может быть установлено ограничение на самостоятельно заключаемые единоличным исполнительным органом сделки, может быть

установлено требование об одобрении сделок, заключаемых на суммы выше некоего порогового предела, или на заключение сделок с имуществом, представляющим для участников (акционеров) особый интерес (как правило, недвижимость).

Проверяем представителя, действующего по доверенности:

·       Доверенность должна быть подписана единоличным исполнительным органом юридического лица и заверена его печатью. На доверенности должна быть указана дата ее совершения (в противном случае доверенность недействительна), указан срок ее действия: максимальный срок не может превышать трех лет, если срок не указан – доверенность действительна в течение 1 года с момента ее совершения.

·       Удостовериться в личности поверенного (проверить паспорт лица, который действует на основании доверенности).

·       Проверить объем полномочий, предоставляемых доверенностью.

Например, в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.06.2010 по делу № А19-16965/09, арбитражный суд, установив, что полномочия представителя ответчика, основанные на доверенности, ограничивались только юридически значимыми действиями в пределах заключения и исполнения договора подряда, пришел к выводу о том, что работы по актам формы КС-2 и КС-3, подписанным данным представителем, от имени ответчика приняты неуполномоченным лицом, следовательно, указанные документы не могут свидетельствовать о приемке ответчиком выполненных работ, в связи с чем отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 1102 Гражданского кодекса РФ).

Также при заключение сделки необходимо установить – относится ли такая сделка к так называемым крупным сделкам общества.

Крупной сделкой считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости имущества (активов) общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату. (п.1 ст.78 ФЗ «Об акционерных обществах» и п.1 ст.46 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»)

 

При этом для сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, делается исключение.

Под обычной хозяйственной деятельностью понимается совершение сделок в соответствии с основными видами деятельности, предусмотренными его уставом, доказательством может служить следующее:

·       Устав общества, содержащий перечень видов деятельности, соответствующих заключенной сделке.

·       Выписка из ЕГРЮЛ, в которой содержатся коды Госкомстата, указывающие на основные виды деятельности.

·       Бухгалтерский баланс.

·       Лицензии, свидетельства.

·       Заключение аудитора, содержащее указание на осуществляемые виды деятельности, являющиеся обычными видами деятельности.

Так по делу № КГ-А40/6347-06 решением, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда указано, что сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности. В обоснование вывода о совершении оспариваемой сделки в процессе обычной хозяйственной деятельности суды сослались на то, что осуществление строительных работ как собственными силами, так и с привлечением субподрядных организаций является одним из уставных видов деятельности ответчика.

 

Согласно Постановлению Десятого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2010 по делу № А41-23543/09, довод заявителей апелляционных жалоб о том, что данная сделка является крупной и подлежит одобрению собранием участников общества, является несостоятельным, поскольку согласно сведениям о юридическом лице ООО "ВИНЭКСИМ" основным видом деятельности названного общества является деятельность агентов по оптовой торговле алкогольными напитками, кроме пива. Таким образом, договор поставки заключен в ходе обычной хозяйственной деятельности ООО "ВИНЭКСИМ", что также подтверждается бухгалтерским балансом общества за 2008 год.

 

В Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 26.06.2009 по делу № А32-23294/2008 Арбитражный суд отказал в иске о признании недействительным договора субаренды нежилых помещений, заключенного обществом и полиграфобъединением, поскольку спорный договор заключен в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности полиграфобъединения - полиграфии, что подтверждено соответствующим пунктом договора субаренды; договором безвозмездного пользования оборудованием для полиграфии; уставом полиграфобъединения, указывающего на то, что целью его деятельности является издательская и полиграфическая деятельность; аудиторским заключением по финансовой (бухгалтерской) отчетности, согласно которому в деятельности полиграфобъединения распространено заключение договоров аренды для осуществления основного вида деятельности.

К сожалению, практика показывает, что полностью защитить себя налогоплательщику будет достаточно сложно, так как все больше обязательств возлагается на него при заключении сделок. И даже если вы выполнили все требования и всячески проявляли осмотрительность – это не гарантирует, что дело не дойдет до разбирательства в суде.

 

Статья подготовлена ведущим юристом ООО «Юридическая Компания «Бизнес Консалтинг» Машенской Ольгой Сергеевной.

 

 

**********************************************************************************************************************************************

Реформа нормативно-правового регулирования акционерных обществ: новый стандарт корпоративного управления, или, «вводить нововведения — не значит реформировать»?

 

 

«Когда я вижу эту новую жизнь, эти

сдвиги, мне не хочется улыбаться,

мне хочется молиться!»

И. Ильф, Е. Петров «Золотой теленок»

 

Спустя всего полгода с момента вступления в действие IV части Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), которой была завершена третья кодификация российского гражданского законодательства, 18 июля 2008 года появляется Указ Президента Российской Федерации № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»[1]. Таким образом была поставлена задача о реформе российского корпоративного права, концепция которой была выработана еще в декабре 2005 года.

 

В октябре 2009 года Советом при Президенте России по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства был одобрен проект Концепции реформы развития гражданского законодательства, составной частью которой явилась Концепция развития законодательства о юридических лицах[2] (далее – Концепция).

 

Практически одновременно с Концепцией, но уже в рамках Правительства, Министерством экономического развития Российской Федерации (далее – Минэкономразвития России) велась работа по подготовке проекта Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»[3] (далее – Законопроект).

Пакет поправок в части регламентации правового положения акционерных обществ, предлагаемый Минэкономразвития России, на самом деле масштабен.

 

В целях экспресс-обзора изменений, предлагаемых Концепцией и отраженных в Законопроекте, касающихся как первой части Гражданского кодекса, так и Федерального закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»[4] (далее – Закон об АО), остановимся лишь на таких существенных новеллах реформы, как разграничение акционерных обществ на публичные и непубличные и, как следствие, изменение подхода к структуре и компетенции органов управления в обществах, а также изменение размера минимального уставного капитала.

 

По мнению авторов Законопроекта, чья позиция основана на анализе современного международного опыта, в настоящее время имеют право на одновременное существование различные режимы становления для акционерных обществ с различной степенью концентрации акционерной собственности. Отсюда исходит и задача, поставленная законотворцами – формирование различных режимов корпоративного управления для открытых - «публичных» и закрытых акционерных обществ - «непубличных» компаний.

 

Таким образом, акционерные общества, акции которых не обращаются на фондовой бирже, должны иметь возможность самостоятельно определять модель управления компанией. Публичные же общества должны подпадать под жесткий контроль государственных органов с ещё более детальным регулированием их деятельности на законодательном уровне.

Итак, согласно Законопроекту, все акционерные общества должны подразделяться на публичные акционерные общества и непубличные акционерные общества.

•    Критериями отнесения акционерного общества к обществу публичному являются:

- акции общества допущены к публичному обращению, то есть, включены в список ценных бумаг, допущенных к биржевым торгам, или

- хотя бы один выпуск акций общества размещен путем открытой подписки (за исключением размещения акций квалифицированным инвесторам), или

- число акционеров общества превышает пятьсот.

Для публичных обществ устанавливаются жесткие требования по структуре управления и раскрытию информации. Зато им позволят привлекать средства неограниченного круга инвесторов на открытом рынке. Также будет предусмотрена возможность отказа компании от «публичного статуса» при соблюдении ряда условий, в том числе отзыва акций компании с биржи.

При этом по мнению Минэкономразвития России можно будет отказаться от понятия «закрытое акционерное общество»[5], которое, по сути, является политическим наследием социально острого этапа приватизации. Подобную позицию автора законопроекта можно считать вполне целесообразной, поскольку с учетом последних законодательных изменений закрытые акционерные общества в значительной мере лишь дублируют статус обществ с ограниченной ответственностью, принципиально отличаясь от последних лишь наличием «акций», которые в закрытых акционерных обществах фактически довольно часто и не эмитируются.

•    Критерии отнесения акционерного общества к обществу непубличному:

- возможность перераспределения прав контроля без соблюдения процедур раскрытия информации;

- возможность для акционеров договариваться об установлении повышенного квалифицированного большинства для принятия отдельных решений;

- возможность выпуска обыкновенных акций с разным номиналом или многоголосых акций;

- большую свободу в распределении компетенции органов управления и иной порядок избрания членов совета директоров.

Для непубличных акционерных обществ, акции которых публично не обращаются, предполагается введение более гибкого режима договорного распределения прав контроля.

 

В то же время подразумевая, что статус акционерных обществ будет иным («публичные» и «непубличные» компании), Законопроектом предлагается сохранить ныне действующие понятия «открытого» и «закрытого» акционерного общества во избежание повторения истории, связанной с массовой «перерегистрацией» юридических лиц в связи с вступлением в действие Федерального закона от 30.12.2008 года № 312-ФЗ[6]. Также Законопроектом будет предусмотрено, что обязанность по приведению устава в соответствие с новыми нормами Закона об АО возникнет для обществ при первой необходимости в  изменении уставов последних.

Таким образом, у акционерных обществ, по сути, появится два способа существования. Первый способ - привлечение неограниченного числа инвесторов на фондовом рынке, то есть общества «открытые» внешним инвесторам. Второй способ подразумевает сосредоточение контрольного пакета в руках основного владельца, то есть «закрытые» акционерные общества.

 

Результатом различного подхода к регулированию публичных и непубличных обществ, закономерно явится изменение подхода к структуре и компетенции органов управления в акционерных обществах.

В целях предоставления компаниям более гибких условий построения системы управления, обществам предлагается право выбора модели управления:

- «двухзвенная» модель – четкое распределение функций контроля и стратегического управления между двумя коллегиальными органами управления (в рамках законодательно установленной терминологии - совет директоров и наблюдательный совет) - для публичных компаний, либо

- «однозвенная» модель - объединение функций контроля и стратегического управления в одном органе (совет директоров) - для непубличных компаний.

Таким образом, согласно Законопроекту, совет директоров и наблюдательный совет становятся самостоятельными органами управления с различной компетенцией, в то время как на данный момент это лишь разные наименования одного и того же органа управления. Более того, такая структура,  когда управленческие функции совета директоров искажены, а основная управленческая нагрузка возложена на менеджмент компании, часто является малоэффективной в силу недостаточности полномочий совета директоров и отсутствием процедуры привлечения к ответственности лиц, фактически определяющих деятельность компании.

 

Законопроектом предусмотрены процессы ухода из зоны публичности и наоборот. Чтобы из закрытого стать открытым акционерным обществом, необходимо изменение в уставе, которое может быть принято тремя четвертями голосов всех акционеров. Решение же о переходе из закрытого в открытое общество принимается простым большинством голосов на общем собрании акционеров, если в уставе не оговорен иной порядок.

Также среди интересных нововведений в части структуры органов управления можно выделить введение нового института «директивы», то есть однозначного указания в доверенности того, каким образом обязан голосовать представитель общества по всем или некоторым вопросам повестки дня общего собрания акционеров (подобный порядок уже действует с 2004 года, но в отношении голосования по акциям, принадлежащим государству[7]), введение специально уполномоченного лица «корпоративного секретаря», в обязанности которого должна входить подготовка и документирование заседаний общих собраний и заседаний совета директоров (наблюдательного совета и совета директоров, а также коллегиального исполнительного органа), раскрытие информации, хранение и предоставление документов общества. При этом публичным акционерным обществам предписано обязательное наличие в структуре органов управления корпоративного секретаря.

 

Выше названные нововведения вполне можно назвать удачными. В частности, введение в структуру органов управления акционерного общества корпоративного секретаря станет определенным залогом защиты прав и интересов инвесторов, иных заинтересованных участников корпоративных правоотношений, поскольку предусмотренные сегодня меры ответственности за нарушение обязанности по раскрытию информации - административный штраф и обязанность возместить убытки являются малоэффективными.

 

Освещая знаковые положения Концепции относительно изменений правового статуса акционерных обществ, нельзя обойти вниманием вызвавшую большой общественный резонанс инициативу Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, связанную с внесением в общую часть ГК РФ статьи, регламентирующую увеличение минимального размера уставного капитала акционерного общества.

В первоначальном варианте законодателем предлагалась установить уставного капитал в размере до 5 миллионов рублей для непубличных обществ и до 100 миллионов рублей для публичных акционерных обществ, причем при учреждении хозяйственного общества весь уставный капитал должен оплачиваться деньгами, а при последующем увеличении его размера допускается внесение неденежных вкладов. Согласно новыми требованиями, предприниматели должны были привести свой бизнес в соответствие с законом за два года.

 

Однако, «6» апреля 2011 года, первым вице-премьером России Игорем Шуваловым было проведено совещание, посвященное рассмотрению поправок и изменений в гражданское законодательство, где членами президентского совета было предложено все же не изменять требования к минимальному уставному капиталу акционерных обществ, несмотря на то, что согласно предложению авторов Концепции, «с учетом опыта европейских правопорядков», увеличение размера уставного капитала не создаст искусственных препятствий развитию малого предпринимательства, однако будет препятствием на пути создания «фирм-однодневок»[8]. Малый и средний бизнес, цитируя законодателя, сможет организовывать свое «дело» в иных организационно-правовых формах, нежели акционерное общество, например, таких как товарищество, не требующее уставного капитала, или производственный кооператив, предполагающий совместную хозяйственную деятельность участников, основанную на их личном труде, либо смогут использовать форму индивидуального предпринимательства.

 

С одной стороны, увеличение размера минимального уставного капитала, безусловно, повысит ответственность предпринимателя, а с другой стороны, чем выше барьер для входа на рынок, тем труднее начать собственное дело, а это явно противоречит государственной политике поддержки малого и среднего предпринимательства, являющего собой действительно движущую силу экономического развития России.

Итак, предложенный на обсуждение пакет поправок и изменений в корпоративное законодательство содержит как рациональные, так и спорные идеи.

 

Появление единой модели общества,  повышение эффективности и гибкости управления акционерным обществом, явление скорее позитивное, поскольку организация и совершенствование законодательной базы всегда благотворно сказывается на бизнес-сообществе, хотя и вызывает трудности на начальном этапе.

 

С одной стороны, реформа гражданского законодательства - необходимое и разумное совершенствование норм корпоративного права, учитывая активно развивающиеся рыночные отношения, шаг давно ожидаемый. Но, с другой стороны, такое массивное реформирование правового положения акционерных обществ в условиях  кризисной экономики, вероятно, является действом преждевременным и экономически нерентабельным.

Несмотря на то, что при подготовке Законопроекта, авторами был использован опыт толкования и применения судами положений российского корпоративного законодательства, по сути, мы видим концепцию акционерного общества, копирующую опыт зарубежных стран. Но, к сожалению, практика копирования и переноса готовых моделей из правового поля Америки и европейских стран на российскую действительность уже не раз доказывала свою несостоятельность. Необходима детальная проработка такой инициативы и объединение положительных сторон как американской, так и европейской модели.

Как бы то ни было, внесение в гражданское законодательство предполагаемых изменений значительным образом коснется малого и среднего бизнеса, и у последних опять начнутся новые серьёзные испытания.

 

---

 

Статья подготовлена   ведущим юристом договорного отдела ООО «Юридическая Компания «Бизнес Консалтинг» Диордиевой Надеждой Викторовной.

 

 

 

***************************************************************************************************************************************

Как правильно учесть расходы на ремонт автомобилей, если страховая компания частично возместила затраты по  ремонту.

Знакомая ситуация: организация  страхует товар (автомобили) от повреждений в пути, перечисляя страховой взнос страховой компании (без НДС). Товар получает повреждения в пути и ремонтируется сторонней организацией, которая выставляет документы (заказ-наряд, счет-фактуру) с учетом НДС. Стоимость ремонта впоследствии частично компенсируется страховой компанией.
 

Как правильно учесть расходы на ремонт застрахованных автомобилей в целях налогообложения? Можно ли учесть расходы на ремонт застрахованного имущества, если понесенные затраты превышают сумму страхового возмещения? Подлежит ли НДС, выставляемый организацией, ремонтирующей товар, вычету?
 

Налоговый кодекс РФ не содержит прямых разъяснений по данным вопросам.
Попробуем разобраться в ситуации и проанализируем позицию Минфина России, налоговых органов и сложившуюся арбитражную практику.

 

1. Можно ли учесть расходы на ремонт застрахованного имущества, если понесенные затраты превышают сумму страхового возмещения?
По этому вопросу есть две точки зрения:

•    Согласно официальной позиции Минфина России налогоплательщик может учесть всю сумму расходов на ремонт. Есть судебные решения, подтверждающие данную позицию.  Согласно п. 3 ч. 2 ст. 250 НК РФ сумма возмещения убытков за причиненный автомобилю ущерб, полученная страхователем от страховой компании, признается внереализационным доходом (Письмо Минфина России от 29.03.2007 № 03-03-06/1/185).
Датой его получения для организаций, применяющих метод начисления, считается дата признания страховой компанией суммы возмещения ущерба (пп. 4 п. 4 ст. 271 НК РФ).
Согласно п. 1 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.
Письмом Минфина России от 31.03.2009 № 03-03-06/2/70 разъясняется, что затраты на ремонт автомобиля могут быть учтены организацией-лизингополучателем в расходах, даже если они превышают сумму полученного страхового возмещения.
Одновременно с этим существует ряд судебных решений, в которых суды указывают на правомерность включения в расходы затрат на ремонт автомобиля в размере, превышающем страховое возмещение. Главное, чтобы эти затраты были обоснованны и документально подтверждены.

 

Например:
 - в  Постановлении ФАС Московского округа от 14.05.2010 № КА-А40/4457-10 по делу № А40-11861/09-107-921 суд указал, что налогоплательщик правомерно включил в расходы затраты на ремонт автомобиля в размере, превышающем страховое возмещение, так как они обоснованны и документально подтверждены;
- в Постановлении ФАС МО от 14.05.2010 № КА-А40/4457-10 по делу № А40-118617/09-107-921 по мнению налоговой инспекции, обществом были неправомерно включены в состав расходов по налогу на прибыль затраты на ремонт автомашин в части расходов, не покрытых за счет сумм страхового возмещения. Суд указал, что предприятие, занимающееся продажей автомобилей, вправе учитывать в составе затрат расходы на ремонт продаваемых автомобилей в текущем периоде, а не в периоде получения страхового возмещения.
Вместе с тем судебные инстанции указали, что расходы на ремонт поставляемых автомобилей направлены не на получение страхового возмещения, а на продажу автомобилей и исполнение обязательств общества, вытекающих из договоров поставки.
Подпунктом 3 п. 1 ст. 268 НК РФ предусмотрено, что при реализации покупных товаров налогоплательщик вправе уменьшить доход от такой реализации на стоимость приобретения данных товаров, а также на сумму расходов, непосредственно связанных с такой реализацией (оценка, хранение, обслуживание и транспортировка, другие расходы).
Спорные расходы связаны с деятельностью заявителя, направленной на получение дохода, являются экономически оправданными и документально подтвержденными.
Доводы жалобы о том, что эти расходы могут быть признаны для целей налогообложения не ранее того периода, в котором заявителем получено страховое возмещение этих расходов, не могут быть признаны судом кассационной инстанции как не основанные на положениях законодательства о налогах и сборах РФ.
 

•    Официальная позиция, выраженная в Письме УФНС России по г. Москве от 21.03.2007 № 19-11/25344, заключается в том, что расходы на ремонт застрахованного автомобиля учитываются при налогообложении прибыли в размере, который не превышает сумму полученного страхового возмещения.
Данное мнение не основывается на нормах НК РФ, так как НК РФ не предусмотрено нормирование расходов на ремонт основных средств. Следовательно, расходы на ремонт автомобиля учитываются в целях налогообложения в полном объеме, без каких-либо ограничений.

2. Подлежит ли НДС, выставляемый организацией, ремонтирующей товар, вычету?

Согласно официальной позиции Минфина России НДС, предъявленный организацией, ремонтирующей товар, принимается к вычету  (Письмо Минфина РФ от 15 апреля 2010 г. № 03-07-08/115, Письмо Минфина РФ от 29 июля 2010 г. № 03-07-11/321).
В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в случае использования данных товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.
Пунктом 1 ст. 172 НК РФ установлено, что указанные суммы налога подлежат вычетам на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия указанных товаров (работ, услуг).
Минфин России в Письме от 29.07.2010 № 03-07-11/321 высказал мнение, что сумма НДС, предъявленного организации подрядчиком по выполненным ремонтным работам, подлежит налоговому вычету в общеустановленном порядке, если выполнены необходимые условия, установленные п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ. А именно: автомобиль используется в деятельности, облагаемой НДС, указанные работы приняты к учету, от исполнителя ремонтных работ получен счет-фактура. Налоговый вычет применяется независимо от того, что стоимость ремонта компенсируется страховой организацией.
 

Официальная позиция налоговых органов, выраженная в Письме УФНС России по г. Москве от 21.03.2007 № 19-11/25344, заключается в том, что расходы на ремонт застрахованного автомобиля при ДТП учитываются при налогообложении прибыли в размере, который не превышает сумму полученного страхового возмещения. При ремонте автомобиля в автосервисе организация получает от него счет-фактуру на сумму выполненных работ. В подобной ситуации было рекомендовано суммы НДС, предъявленные ремонтными организациями, списывать за счет полученного страхового возмещения.
В подтверждение данной позиции приводятся такие аргументы. Поскольку на основании пп. 7 п. 3 ст. 149 НК РФ суммы страхового возмещения, полученные при наступлении страхового случая, организации в налоговую базу по НДС не включают, то, значит, и "входной" НДС по расходам, осуществленным за счет этих средств, они к вычету принять не смогут.
Следовательно, все расходы на ремонт автомобиля, включая предъявленный НДС, покрываются страховой выплатой.
Судебные органы не разделяют такое мнение налоговых органов и подтверждают позицию Минфина в Постановлении ФАС Московского округа от 08.07.2009 № КА-А40/5895-09 по делу № А40-40788/08-116-65 и Постановлении ФАС Московского округа от 30.11.2009 № КА-А40/12576-09 по делу № А40-89853/08-141-432.
По нашему мнению, по данному вопросу стоит согласиться со сложившейся арбитражной практикой.

Сделаем выводы: 
1. Размер расходов на ремонт основных средств не должен ставиться в зависимость от того, застраховано ремонтируемое основное средство или нет. Вышеназванные расходы должны признаваться в налоговом учете в сумме фактических затрат, как того и требуют нормы налогового законодательства. Но при выборе данного варианта учета расходов не исключена ситуация, когда свои интересы организации придется отстаивать в суде.

2. НДС, предъявленный организацией, ремонтирующей товар, принимается к вычету на основании полученных счетов-фактур независимо от того, что стоимость ремонта компенсируется страховой организацией и что страховой взнос не содержит в себе НДС в том случае, если это транспортное средство используется для осуществления деятельности, облагаемой НДС.

Статья подготовлена  ведущим аудитором  отдела аудита ЗАО «Аудиторская Компания «Бизнес Консалтинг» Чудодеевой Натальей Борисовной.

 

 

 

**********************************************************************************************************************************************

Возникновение права собственности на именную бездокументарную ценную бумагу при учреждении акционерного общества, а также при купле-продаже акции

 

Акция – ценная бумага, которая в зависимости от ее типа дает ее владельцу права, определенные Федеральным законом от 26.12.21995 г. № 208 – ФЗ «Об акционерных обществах»[1]. Право на акцию возникает в результате первичного размещения, а также в процессе хозяйственного оборота. Наиболее часто рассматриваемые споры в судах - споры, связанные, как и при первичном размещении акций, так и при переходе прав на акцию посредством их купли-продажи.

Размещение акций при учреждении акционерного общества осуществляется путем их распределения среди учредителей этого акционерного общества, а в случае учреждения акционерного общества одним лицом, - путем их приобретения единственным учредителем. При этом распределение акций среди учредителей (приобретение акций единственным учредителем) акционерного общества осуществляется в день государственной регистрации акционерного общества, до государственной регистрации их выпуска. Размещение акций при учреждении акционерного общества осуществляется на основании договора о его создании, а в случае учреждения акционерного общества одним лицом - решения об учреждении акционерного общества, принятого единственным учредителем акционерного общества.[2]

В соответствие со статьями 2, 28, 29 Федерального закона «О рынках ценных бумаг» владелец бездокументарных ценных бумаг устанавливается на основании записи в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг. В ст. 46 Федерального закона «Об акционерных обществах» предусмотрено, что права на акции подтверждаются выдачей выписки из реестра владельцев именных ценных бумаг. Другими словами, без внесения соответствующей записи в реестр владельцев именных ценных бумаг права на именную бездокументарную ценную бумагу к приобретателю не переходят.

Таким образом, в случае размещения акций при учреждении акционерного общества, владелец именной бездокументарной ценной бумаги во избежание проблем в будущем должен предоставить регистратору[3] необходимые документы для внесения соответствующий записи в реестр владельцев именных ценных бумаг. При этом законодательством установлена обязанность регистратора по внесению в реестр записи о права собственности на ценные бумаги при предоставлении всех необходимых документов[4]. Регистратор не имеет права прекращать исполнение надлежащим образом оформленного распоряжения по требованию зарегистрированного лица или его уполномоченного представителя, аннулировать внесенные в реестр записи, отказать во внесении записей в реестр из-за ошибки, допущенной регистратором или эмитентом, при внесении записи в реестр предъявлять требования к зарегистрированным лицам и приобретателям ценных бумаг, не предусмотренные законодательством Российской Федерации[5].

Право собственности на акции может возникнуть при совершении сделок. Наиболее распространенная сделка  – купля-продажа акций.  При совершении купли-продажи ценных бумаг применяются общие положения о купле-продаже, если законом не установлены специальные правила их купли- продажи.

Само по себе заключение и исполнение договора купли-продажи акций без совершения реестродержателем действий по фиксации прав на акции по смыслу п.1 ст. 223 Гражданского кодекса Российской Федерации не порождает права собственности покупателя и не может быть основанием для признания этого права в судебном порядке[6]. К тому же, требование о возврате акций на основании ст. 491 Гражданского кодекса Российской Федерации[7] не подлежит удовлетворению, в случае обращения в суд[8].

Внесение изменений в состояние лицевого счета означает переход права собственности на именную бездокументарную ценную бумагу[9]. Отсюда возникает вопрос: какими документами можно подтвердить переход права собственности на ценную бумагу?

Согласно п. 7.3.1. Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг записи о переходе прав собственности на ценные бумаги вносятся в реестр на основании следующих документов: передаточное распоряжение, документ, удостоверяющий личность и т.д. Следовательно, одним из документов, подтверждающего переход права собственности на акции выступает передаточное распоряжение.  Мало того, передаточное распоряжение является обязательным документом, необходимый для внесения регистратором записи о переходе прав на акции[10]. В случае отсутствия передаточного распоряжения регистратор вправе отказать во внесение записи в реестр акционеров Общества[11].

Договор купли-продажи, порождает у одной стороны обязанность передать акции, а у другой – принять и оплатить. В отношение именных ценных бумаг таким моментом и является внесение соответствующей записи в реестр владельцев именных ценных бумаг.  Следовательно, сам по себе договор купли-продажи не является документом, подтверждающим право собственности, а лишь служит основанием для внесения записи перехода прав в реестр акционеров Общества[12].

Исходя из вышеизложенного, моментом возникновения права собственности на именную бездокументарную ценную бумагу при учреждении акционерного общества, а также при совершении купли-продажи акций является момент занесения в реестр владельцев именных ценных бумаг соответствующей записи в состояние лицевого счета зарегистрированного лица.

  

 

 

«Каждый человек имеет право свободно участвовать в культурной жизни общества, наслаждаться искусством, участвовать в научном прогрессе и пользоваться его благами. Каждый человек имеет право на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является».

 

Ст. 27. Всеобщая декларация прав человека[1].

 

Возникновение и развитие информационно-телекоммуникационных сетей, в частности глобальной сети Интернет - всемирной системы объединённых компьютерных сетей, с помощью которой информация моментально передается в любую точку земного шара - способствовало резкому расширению информационных возможностей общества. Очевиден тот факт, что в настоящее время «Всемирная паутина» является одним из основных источников информации в мире.

Мало кто из нас задумывался, может ли он дать послушать музыку, показать фильм или дать почитать книгу друзьям или просто знакомым, так как все это для нас является естественным правом. Однако, с точки зрения права позитивного, в том числе в отношении авторских и смежных прав на литературные, музыкальные произведения или произведения фото-, киноискусства, ситуация выглядит совершенно иначе.

 

Практика показывает, что отношение в нашем обществе к интеллектуальной собственности, к праву автора или правообладателя в сети Интернет в большинстве своем носит потребительский характер, правосознание граждан России в вопросах интеллектуальной собственности еще не сформировано. Мы собираем различного рода информацию с безграничных просторов «Всемирной паутины» или вносим ее туда будучи полностью уверенными, что такая информация никак не может являться объектом авторского права и что мы можем распоряжаться «добытыми» или принадлежащими нам данными так, как мы того захотим, без согласования с автором, другими правообладателями, и уж тем более без каких-либо выплат последним.

 

Между тем информация является объектом гражданских прав и за каждым произведением стоит чье-то имя (статья 128)[2].

Существует ряд международных документов, призванных регулировать отношения авторов охраняемых произведений в среде Интернет. Так, Россия является участницей Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 года[3], Всемирной конвенции об авторском праве от 6 сентября 1952 года[4], Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 года[5], Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (Римская конвенция от 26 октября 1961 года)[6].

 

Согласно 1 статьи Всемирной конвенции об авторском праве каждое договаривающееся государство обязуется принять все меры по обеспечению соответствующей и эффективной охраны прав авторов и других лиц, обладающих авторским правом, на литературные, научные и художественные произведения, в том числе: произведения письменные, музыкальные, драматические и кинематографические и др.

Существующее в России законодательство достаточно сильно отстало от уровня развития общественных отношений в данной области. К 2008 году законодательство об интеллектуальной собственности было сформировано, однако оно практически не затронуло вопросы регулирования информационно-телекоммуникационных сетей общего доступа.

 

Развивая положения международно-правовых актов, Конституция Российской Федерации  гарантирует охрану интеллектуальной собственности (статья 44) [7]. Основным постулатом четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации, регламентирующей  вопросы интеллектуальной собственности в целом и вопросы авторского права, в частности, является исключительное право автора на результат своей интеллектуальной деятельности: третьи лица не вправе использовать произведения без разрешения правообладателя (статья 1229)[8].

 

Таким образом, размещение в сети Интернет литературных, музыкальных произведений, сообщений радио- или телепередач, фотоматериалов без согласия правообладателя запрещено, причем данный запрет существует вне зависимости от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или цель получения дохода от размещения данной информации отсутствует как таковая (пункт 2 статьи 1270)[9]. Нарушение же исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности влечет как гражданско-правовую, административную, так и уголовную ответственность.

 

На сегодняшний день основными источниками нарушений интеллектуального права в сети Интернет являются:
 

- сайты, бесплатно предоставляющие доступ к результатам интеллектуальной деятельности и получающие доход от показа рекламы посетителям;

- сайты, предоставляющие платный доступ к результатам интеллектуальной деятельности без разрешения правообладателей;

- легальные сервисы (социальные сети, хранилища файлов), предоставляющие возможность пользователям самостоятельно загружать собственный контент и не осуществляющие проверку правомерности размещения той ли иной информации;

-   файлообменные сети (торренты), позволяющие осуществлять прямой обмен результатами интеллектуальной деятельности между компьютерами пользователей;

- локальные сети, позволяющие обмениваться файлами между пользователями без удаленного сервера как посредника (создаются интернет-провайдерами, предоставляющими услуги доступа в сеть Интернет).

 

Проблема  защиты права автора во «Всемирной паутине» существует давно, но решения, которое бы устраивало каждую из заинтересованных сторон, до настоящего времени не найдено. Кто же должен нести ответственность за нелегально размещаемую в сети Интернет информацию и, как следствие, ответственность за убытки правообладателей - интернет-ресурсы (владельцы сайтов), провайдеры (компании, предоставляющие место на своем сервере) или, наконец, сами пользователи? До  настоящего времени четкого ответа на данный вопрос не существует.

 

Для России вопрос регулирования отношений в сфере глобального информационного пространства является относительно новым. В то же время в США и практически во всех европейских странах существует и работает в том или ином виде законодательство, регулирующее деятельность Интернет-сообщества.

 

Так, в США с 1998 года Законом об авторском праве в цифровую эпоху Digital Millennium Copyright Act (DMCA) (далее по тексту «Закон») установлен абсолютно четкий порядок выявления нарушителей интеллектуального права в сети Интернет.[10] Согласно названному нормативному акту, автор либо правообладатель имеет право обратиться в любой окружной суд, чтобы последний выдал провайдеру предписание об идентификации нарушителя по IP-адресу (так называемому уникальному адресу пользователя в сети Интернет). Предписание обязывает провайдера передать правообладателю информацию, необходимую для установления нарушителя «Закона», удалить незаконно размещенный материал и прекратить оказание услуг нарушителю авторских прав. В соответствии с «Законом» провайдеры не привлекаются к ответственности за нарушение интеллектуальных прав, если они не получают никакой финансовой выгоды напрямую от деятельности, которая нарушает авторские права, не знают о совершаемом нарушении, но, получив уведомления от авторов или их представителей, быстро пресекают так называемое «пиратство».

 

Примером абсолютно полярного мнения от мнения американского законодателя, является решение Верховного суда Швейцарии, согласно которому отслеживание IP - адресов является вторжением в частную жизнь Интернет-пользователей, что абсолютно недопустимо[11]. Следовательно, в странах Европейского Союза, практике которых в этом отношении следует пока и Россия, раскрыть такую информацию возможно только том случае, если против какого-либо конкретного лица возбуждено уголовное дело.

 

Таким образом, очевидно, что в мировой практике защиты интеллектуального права существует конфликт двух принципов – принципа охраны тайны частной жизни Интернет-пользователя и принципа защиты права автора.

 

С одной стороны, право на частную жизнь гарантировано многими правовыми актами, и, в первую очередь, Конституцией России и Европейской конвенцией по правам человека. С другой стороны, защита авторского права также гарантирована Конституцией и другими правовыми актами. Поэтому вопрос заключается в том, как совместить эти два принципа. Как свидетельствует правоприменительная мировая практика, суды демонстрируют два совершенно противоположных подхода.

«Каждое лицо, незаконно использующее интеллектуальную собственность, обязано нести ответственность за свои действия», - заявляют правообладатели - Национальная Федерация Производителей Фонограмм в тексте открытого письма к Интернет-компаниям[12]. По их мнению, такую ответственность должны нести, в том числе, и Интернет-компании, которые «непосредственно осуществляют использование объектов авторского или смежных прав, в том числе путем их доведения до всеобщего сведения через сеть интернет».

 

По мнению правообладателей, даже в случае, когда пользователь незаконно размещает информацию на ресурсе Интернет-компании, последняя также должна нести ответственность, поскольку именно она обеспечивает саму возможность загрузки информации и тем самым способствует нарушению авторских и смежных прав.

Обращение правообладателей - ответ на «Обращение Интернет-компаний об ответственности за пользовательский контент», опубликованное в 14 октября 2010 года[13]. В этом обращении Интернет-компании призывали правообладателей к сотрудничеству, предлагая им, в частности, направлять уведомления с указанием адреса размещения «пиратского» контента. В этом случае Интернет-компании готовы немедленно и конструктивно реагировать на незаконные действия своих пользователей. В обоснование такого решения Интернет-компании ссылаются на техническую невозможность самостоятельно отслеживать «пиратский» контент.

Противоречия в позициях правообладателей и Интернет-компаний по поводу ответственности за незаконное размещение в глобальной сети информации очевидны. Правообладатели не желают охотиться за каждым Интернет-пользователем, опубликовавшим в сети принадлежащий им фильм или  аудиозапись, Интернет-компании же считают себя ответственными лишь за работоспособность своих сервисов, а не за способ их использования.

 

Наиболее острые формы это противоречие приняло в отношениях между ФГУП «ВГТРК» и ООО «ВКонтакте». Так, в октябре 2010 года, после рассмотрения в Федеральном Арбитражном Суде Северо-западного Округа, вступило в законную силу решение по спору между ФГУП «ВГТРК» и "ВКонтакте" о размещении последним фильма "Охота на пиранью"[14]. Кассация отменила постановление суда апелляционной инстанции и оставила в силе решение суда первой инстанции, которое признало "ВКонтакте" невиновным, установив, что нарушенные права и законные интересы ФГУП «ВГТРК», как обладателя исключительных прав на прокат и использование фильма «Охота на пиранью», были восстановлены, поскольку ответчиком фактически были осуществлены действия по удалению с сайта указанного информационного ресурса (произведения).

 

Согласно решению Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации по иску правообладателя ООО «Контент и право» в отношении провайдера «Мастерхост», провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации и не влияет на целостность передаваемых данных. При этом правообладатель должен был обращаться с иском непосредственно к нарушителю, то есть к непосредственному пользователю информацией, тем более что провайдер предоставил правообладателю сведения о нем[15].

 

В январе 2011 года, видимо следуя указаниям Высшего арбитражного суда, впервые в российской практике за нелегальное размещение аудиоконтента в социальной сети «Вконтакте», фирма грамзаписи «Никитин» подала исковое заявление в суд, но уже не на владельца веб-ресурса, а на конкретного Интернет-пользователя, опубликовавшего информацию для всеобщего доступа[16].  

 

Поскольку, учитывая масштабы распространения такого явления в российском сегменте Интернета, как размещение и использование аудио- и видео- контента, даже если данный процесс и состоится, то вряд ли будет идти речь об уголовной ответственности пользователя, несмотря на понятное желание правообладателя создать таким образом судебный прецедент. В свете данного случая, бесспорным кажется тот факт, что все-таки первоначально ответственность должны нести сервисы, предоставляющие возможность Интернет-пользователям размещать информацию на «своей территории» и игнорирующие обращения правообладателей о нарушениях своих прав.

 

Таким образом, очевидно, что стала активно развиваться острая дискуссия, отчасти подкрепленная конкретными действиями, связанная с противостоянием правообладателей и Интернет-сообщества, и не менее очевидно, что разрубить этот «гордиев узел» возможно только формированием современной системы нормативного правового регулирования информационных отношений в сфере использования сети Интернет.

 

26 января 2011 года президент России Дмитрий Медведев в своем выступлении на международном экономическом форуме в Давосе предложил странам «двадцатки» модернизировать авторские права и разработать новую международную конвенцию по защите авторских прав для цифровой среды, считая, что существующее в мире законодательство уже не соответствует требованиям эпохи «Всемирной паутины»: «Прежние принципы регулирования в сфере интеллектуальной собственности уже не работают, особенно в сети Интернет. Это грозит коллапсом всей системе авторских прав. Поэтому, на мой взгляд, уже на ближайшей «двадцатке» нужно поставить этот вопрос в повестку дня и предложить мировому сообществу новые решения, которые затем должны быть сформулированы в виде международных конвенций. Россия свои предложения сделает»[17].

 

Вне зависимости от особенностей национального законодательства, все системы авторского права должны, с одной стороны, содействовать защите прав граждан, занятых в сфере литературного и художественного творчества, а с другой – удовлетворять потребности общества в произведениях науки, литературы и искусства путем максимально возможной доступности тех произведений, которые подлежат охране авторскими правами. То есть необходим баланс прав и интересов правообладателей, пользователей, а также участников «сетевых» отношений, предоставляющих доступ к объектам интеллектуальной деятельности – некое равновесие между авторским правом и интересами человечества в отношении результатов творчества.  

 

Нарушение же такого равновесия чревато, с одной стороны, возникновением ситуации, при которой производитель сложных и дорогостоящих объектов авторских и смежных прав не будет иметь возможности покрыть произведенные затраты за счет продаж (в случае, если в большинстве случаев объекты будут распространяться неправомерно в цифровом формате), что неизбежно приведет к уменьшению объемов инвестиций в данную сферу, снижению уровня производимой продукции и мотивации авторов. С другой стороны, ограничение возможности использования информационного составляющего глобальной сети может привести, в том числе, и к так называемому «информационному» вакууму более чем двух миллиардов пользователей «Всемирной паутины» во всем мире, ведь в наше время довольно трудно представить свое существование без информационной поддержки и общения в сети Интернет.

 

Всеобщая декларация прав человека 1948 года была первым документом, где были закреплены основные права человека, и действие этих прав не зависит от государственных границ, является универсальным. В Декларации провозглашено право человека «искать, получать и распространять информацию и идеи любыми средствами и независимо от государственных границ». Но это право, в свою очередь, также ограничено законом и цель такого ограничения -  обеспечение других прав, морали, общественного порядка и общего благосостояния.

Cтатья подготовлена  юристом договорного отдела ООО «Юридическая Компания «Бизнес Консалтинг» Диордиевой Надеждой Викторовной.

 

Copyright © 2011. Запрещено любое копирование материалов сайта без письменного согласия автора.
 

 

Благодарим Вас за знакомство с деятельностью ГК "Бизнес Консалтинг".

Мы будем рады сотрудничеству с Вами.